Самозанятые и ГПХ. Спорные аспекты, которые нужно учитывать HR

Российское законодательство предлагает два варианта оформления отношений с сотрудниками: по трудовому договору (далее также – «ТД») и по договору гражданско-правового характера (ранее и далее также – «ГПХ»)[1]. Чаще всего тип договора указан в его названии, но вот в содержании договора компании очень часто совершают ошибки. Необходимо понимать особенности каждого из типов договоров.

Особенности трудового договора:

• работник лично выполняет определенную, заранее обусловленную трудовую функцию в интересах, под контролем и управлением работодателя;
• работник подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка, графику работы;
• работодатель обеспечивает условия труда;
• работник работает по определенной специальности, квалификации или должности;
• у работника есть дополнительные гарантии, установленные законами, иными нормативными правовыми актами, регулирующими трудовые отношения;
• внесение записи о работе в трудовую книжку (сведения о трудовой деятельности);
• у работника есть право на своевременную и в полном размере выплату заработной платы не ниже установленного МРОТ;
• отсутствие в договоре указания на индивидуально определенную работу, конкретный и конечный результат;
• работодатель может издавать приказы и получать от работодателя распоряжения по работе;
• работодатель ограничен в возможности прекращения трудового договора основаниями, предусмотренными ТК РФ;
• работник имеет разнообразные способы защиты трудовых прав: самозащита работниками, защита прав профсоюзами, возможность обращения в государственную инспекцию труда, судебная защита и т.д.

Таким образом, по трудовому договору работодатель получает много возможностей для контроля за работником, но также должен обеспечить множество прав и гарантий, устанавливаемых законодательством, таких как, например, сохранение рабочего места во время болезни, отпуска, декрета работника. Для работника трудовой договор обычно более выгодный, чем ГПХ, так как по своим условиям работы он надежнее. Работник может быть уверен в том, что за него платятся страховые взносы, благодаря чему ему будут оплачиваться больничные, уход за ребенком, будут производиться выплаты при несчастных случаях, возникновении профзаболеваний и т.д.

Особенности договора ГПХ:
Договор ГПХ подходит, когда необходимо выполнение разовой или непрофильной работы с определенным конечным результатом, не предполагающей длительный и устойчивый характер, а также не требующей подчинения исполнителя внутреннему трудовому распорядку, приказам и распоряжениям заказчика. В остальных случаях необходимо заключать ТД.

ГПХ отличается следующими признаками:

• работа имеет определенный конечный результат;
• для заказчика работа является разовой или непрофильной;
• исполнитель может привлечь к исполнению своих обязательств по договору других лиц, может самостоятельно определять способы и время выполнения задания заказчика;
• размер вознаграждения исполнителя, а также сроки и порядок выплат определяется по соглашению сторон, минимального размера и иных требований не установлено;
• договор можно заключить на любой срок;
• заказчик может отказаться от исполнения договора ГПХ в одностороннем порядке, оплатив уже выполненную работу и возместив исполнителю расходы[2];
• для исполнителя не нужно создавать рабочее место;
• исполнителю не предоставляется оплачиваемый отпуск;
• исполнитель не подлежит обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний;
• не подчиняется локальным нормативным актам заказчика[3];
• единственным способом защиты при нарушении условий гражданско-правовых договоров является обращение в суд[4].
• все спорные вопросы сотрудничества по ГПХ регулируются Гражданским кодексом РФ.

Отличием ГПХ является также то, что для его оформления достаточно подписать сам договор. Для оформления же отношений по ТД необходимо подготовить целый ряд документов, включая сам ТД, приказ о приеме на работу, заявление о приеме на работу, заполнить трудовую книжку (если она не электронная), ознакомить работника с правилами внутреннего трудового распорядка, локальными нормативными актами и, в некоторых случаях, провести инструктажи по технике безопасности.

Можно сказать, что ГПХ является более выгодной формой оформления отношений для работодателя: при заключении ГПХ не оплачиваются взносы за болезни и несчастные случаи, не нужно оплачивать отпуск, простои, прогулы работника, нет обязанности обеспечивать работника рабочим местом, техникой, транспортом.

За сотрудников, не являющихся самозанятыми или ИП, по договору ГПХ, так же, как и по трудовому договору, работодатель уплачивает НДФЛ и страховые взносы на обязательное пенсионное и медицинское страхование[5]. С 1 января 2023 года с выплат работникам - исполнителям по договорам гражданско-правового характера работодатели обязаны платить и страховые взносы по ВНиМ[6]. То есть с 2023 года разница в сумме взносов за штатного сотрудника и исполнителя по ГПХ состоит лишь в том, что за исполнителя не нужно начислять взносы по страхованию от несчастных случаев на производстве и профзаболеваний (если только уплата таких взносов не будет прямо предусмотрено текстом договора ГПХ).

[1] ст. 2, ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 56, ст. ст. 66, 66.1, 131, 136, ч. 4 ст. 312.1, ст. 312.5 ТК РФ; п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2018 № 15; Информация Прокуратуры г. Москвы, 2021; п. 2 Письма ФНС России от 15.04.2022 № ЕА-4-15/4674;
[2] ст. ст. 450, 717, 782 ГК РФ;
[3] ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 56, ст. ст. 81, 130, разд. VII ТК РФ; п. 1 ст. 5 Закона от 24.07.1998 № 125-ФЗ; п. 1 ст. 702, п. 3 ст. 703, п. 1 ст. 706 ГК РФ; Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 30.08.2021 № 45-КГ21-15-К7;
[4] ст. 352 ТК РФ; Информация Прокуратуры г. Москвы, 2021;
[5] ст. 420 НК РФ;
[6] Письмо Минтруда от 05.08.2022 № 17-1/В-103;

Обеим сторонам следует помнить о возможном риске переквалификации ГПХ в трудовой договор. Если суд установит, что договором ГПХ фактически регулируются трудовые отношения, то к таким отношениям будут применяться положения трудового законодательства[1]. Практически это означает, что у заказчика возникает обязанность доплаты страховых взносов в СФР и взносов на страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, но в случае с исполнителем-самозанятым или ИП, применяющим УСН, будет означать также необходимость доплаты НДФЛ. Исполнитель (работник) вправе выдвинуть законное требование о предоставлении трудовых гарантий и компенсаций[2].

В судебной практике сформировались критерии, свидетельствующие о фактическом наличии трудовых отношений, несмотря на оформление отношений по гражданско-правовому договору[3]:

1. есть указания на тарифно-квалификационные характеристики работы; должностные инструкции или предмет трудового договора - обязанность работника выполнять трудовую функцию по определенной профессии, специальности, должности;
2. личный характер прав и обязанностей исполнителя, то есть невозможность передачи возложенных обязанностей на третьих лиц;
3. выполнение работы под контролем и руководством заказчика или если исполнитель не несет риска, связанного со сдачей результата работ;
4. трудовая функция выполняется в условиях коллективного труда с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка и соблюдением трудовой дисциплины;
5. оплата по договору указана как фиксированная плата за процесс труда, а не за конечный результат, выплаты производятся в установленный срок (всегда одинаково), независимо от момента достижения результата[4];
6. обеспечение заказчиком условий труда, в том числе предоставление рабочего места/выполнение обязанностей в офисе заказчика;
7. устойчивый и стабильный характер этих отношений (в том числе и перезаключение договора ГПХ)[5], наличие дополнительных гарантий работнику, установленных законами, иными нормативными правовыми актами, регулирующими трудовые отношения.

ВНИМАНИЕ! Все неустранимые сомнения в спорах трактуются в пользу трудовых, а не гражданско-правовых отношений[6].

Пример: организация заключила с физлицом договор оказания услуг, по которому в обязанности исполнителя входило устное консультирование в офисе организации граждан по вопросам, связанным с деятельностью организации, заключение с ними договоров и прием оплаты. График работы исполнитель определял самостоятельно. Ежемесячно сторонами подписывались акты оказанных услуг и производилась оплата. Суд сделал вывод о наличии трудовых отношений между исполнителем и заказчиком, так как работы выполнялись систематически и только лично, конкретный итоговый результат услуг не оговаривался, договор ГПХ был заключен на длительный период - календарный год[7].

Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться как в судебном, так и во внесудебном порядке[8]

• Внесудебный порядок. Исполнитель по договору ГПХ может обратиться к работодателю с письменным заявлением о признании отношений трудовыми или направить жалобу в районную прокуратуру и/или ГИТ субъекта РФ[9]. Рассмотрев жалобу, прокуратура может вынести в адрес работодателя представление, а государственная инспекция труда - предписание об устранении нарушений трудового законодательства, обязательные к исполнению работодателем[10]. Обращение в прокуратуру или государственную инспекцию труда не препятствует обращению в суд[11].

• Судебный порядок. Судом рассматривается дело по заявлению исполнителя или на основании материалов, переданных ГИТ, Федеральной налоговой службой, Социальным фондом России. Обращение в суд возможно и после прекращения отношений по договору ГПХ[12].

Если договор признают трудовым, организации грозит доначисление взносов на травматизм и штраф: для малых и микропредприятий - 5 000-10 000 руб., для остальных - 50 000-100 000 руб. Кроме того, суд может обязать вас выплатить работнику все, что полагалось бы по трудовому договору[13].

[1] ст. 15 ТК РФ;
[2] ст.16 ТК РФ;
[3] Определение ВС РФ от 5 февраля 2018 г. № 34-КГ17-10, Определение ВС РФ от 25 сентября 2017 г. № 66-КГ17-10, Постановление Пленума ВС РФ от 29 мая 2018 г. № 15, Определение Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 № 597-О-О;
[4] Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 05.02.2018 № 34-КГ17-10, Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 07.11.2019 № 88-35/2019;
[5] Апелляционное определение Верховного суда Республики Коми от 22.06.2017 по делу № 33-3774/2017;
[6] ст. 19.1 Трудового кодекса России;
[7] Решение АС Кемеровской области от 12 апреля 2021 г. по делу № А27-26540/2020;
[8] ст. 19.1 ТК РФ;
[9] ч. 1 ст. 19.1, ст. 356 ТК РФ; ст. ст. 10, 22 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» от 17.01.1992 № 2202-1; ст. 7, ч. 2 ст. 8, ст. ст. 11, 12 Федерального закона от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации»;
[10] абз. 6 ч. 1 ст. 357 ТК РФ; ст. 24 Закона № 2202-1;
[11] ч. 1 ст. 19.1, ст. 392 ТК РФ; п. 1 ст. 10 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» от 17.01.1992 № 2202-1;
[12] ч. 1, 2 ст. 19.1, ст. 391 ТК РФ;
[13] ст. ст. 4.1.2, 5.27 КоАП РФ, п. 24 Постановления Пленума ВС от 29.05.2018 № 15, п. 15 Обзора судебной практики ВС;

С 2017 года в российском законодательстве появился термин «самозанятые», а у бизнеса — еще один вариант оформления отношений с внештатными специалистами. Самозанятые — это граждане, работающие на себя без наемных сотрудников; они платят налог на профессиональный доход (далее также – «НПД»)[1].

Доход самозанятого за календарный год ограничен суммой в 2,4 млн руб[2]. Если лимит превышен, лицо теряет право применять спецрежим. Также не могут быть самозанятыми лица, если они[3]:

• перепродают имущественные права, товары (кроме личных вещей);
• продают подакцизные товары и товары, подлежащие обязательной маркировке;
• занимаются добычей и (или) продажей полезных ископаемых;
• имеют работников, с которыми заключены трудовые договоры.
• ведут посредническую деятельность;
• оказывают услуги по доставке товаров с приемом платежей в пользу других лиц (исключение - доставка с применением ККТ, которую зарегистрировал продавец товаров).

Важно! Работники по трудовым договорам также могут быть самозанятыми и заниматься дополнительной деятельностью в нерабочее время для других организаций. Плательщик НПД может работать по трудовому договору только в организациях, не являющихся его заказчиком[4]. Особенностей в оформлении приема на работу по ТД у самозанятых нет.

Физическое лицо - исполнитель по договору ГПХ может иметь статус самозанятого. Заключение договора с такими лицами имеет свои особенности.

Основная разница договора ГПХ с физическим лицом и самозанятым состоит в системе налогообложения: заказчик (юрлицо) по результатам работы с самозанятым никакие выплаты вносить не должен[5], это делает самостоятельно исполнитель, а при работе с физическим лицом по договору ГПХ заказчик обязан удержать НДФЛ и оплатить страховые взносы.

Условиями такого освобождения заказчика от выплат в отношении самозанятого, в частности, являются отсутствие трудовых отношений между заказчиком и исполнителем в течение не менее двух лет и наличие у заказчика чека, сформированного исполнителем в приложении «Мой налог»[6].

Если физическое лицо перестало быть самозанятым и не зарегистрировалось как ИП, то организации придется исчислить и уплатить НДФЛ и страховые взносы[7]. По этой причине рекомендуем проверять статус самозанятого перед каждым начислением оплаты.

Если заключаете договор с самозанятым, то в ГПХ рекомендуем прописать статус самозанятого, а также обязанность уведомить о снятии с учета в качестве плательщика НПД, направлять чеки. Также статус самозанятого можно проверить на специальном сайте ФНС России.

Риски переквалификации договора ГПХ с самозанятым в ТД аналогичны уже описанным рискам переквалификации договора ГПХ с физическим лицом, но грозят компании более существенными издержками, так как ее могут обязать доплатить НДФЛ. В связи с распространением подобных нарушений Федеральная налоговая служба и Роструд договорились об одновременных проверках тех компаний, которые, по их мнению, нанимают самозанятых в качестве своих работников[8].

Пример: в металлообрабатывающей компании в списке сотрудников числился только один человек — генеральный директор, привлекавший по договорам возмездного оказания услуг сторонних людей для обеспечения основной деятельности компании. Признавая данную деятельность трудовой, суд исходил из того, что заключенные договоры были направлены на обеспечение деятельности общества в соответствии с его основным видом деятельности, учитывая, что в штате организации имеется только один сотрудник (директор); предмет договоров содержит четкое указание на специальности и профессии — бухгалтер, кассир, менеджер-логист а также договорами возмездного оказания услуг на бухгалтера, кассира, логиста (кассира), бригадира, слесаря возложена материальная ответственность за недостачу вверенного им имущества; во всех договорах возмездного оказания услуг предусмотрено условие об оказании услуг лично[9].

[1] ст. 1 Федерального закона от 27.11.2018 №422-ФЗ, Информация ФНС России от 19.10.2020;
[2] Письмо ФНС России от 20.12.2019 № СД-4-3/26392@;
[3] ч. 2 ст. 4 Закона от 27.11.2018 № 422-ФЗ;
[4] Письмо Минфина России от 01.02.2019 № 03-11-11/5884;
[5] ч. 8 ст. 2 Федерального закона от 27.11.2018 №422-ФЗ;
[6] пп. 1, 2 п. 1 ст. 419 НК РФ, п. 8 ч. 2 ст. 6, ч. 1, 2 ст. 15 Федерального закона «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима «Налог на профессиональный доход» от 27.11.2018 № 422-ФЗ;
[7] п. п. 1, 2 ст. 226 НК РФ, п. 1 ст. 20.1 Федерального закона от 24.07.1998 № 125-ФЗ, Письма Минфина России от 21.02.2019 № 03-15-05/11367, от 23.06.2020 № 03-04-05/54027;
[8] Информация ФНС «Гражданско-правовые договоры между работодателями и самозанятыми могут быть переквалифицированы в трудовые», письмо УФНС по Московской области от 27.07.2020 № 10-17/051757@, п. 12 постановления Пленума Верховного Суда от 23.12.2021 № 45;
[9] Решение от 6 мая 2016 г. по делу № А58-547/2016;

Мы рекомендуем при заключении договора ГПХ обращать внимание на следующие моменты:

1. При заключении договоров ГПХ называйте стороны договора так, как они указаны в ГК РФ. Например, исполнитель и заказчик.
2. Предметом ГПХ должен быть именно конкретный результат труда, а не сам процесс выполнения работы, как в трудовом договоре. В договоре должен быть указан вид работ, а не должность, а также конкретные сроки выполнения работ.
3. В договоре ГПХ не должно быть условий, характерных для трудовых отношений. Например, обязанность исполнителя выполнять договор только лично, подчиняться локальным нормативным актам и указаниям руководства.
4. Сумму, выплачиваемую исполнителю, обозначайте исключительно как «вознаграждение». Вознаграждение не выплачивайте в те же сроки, что и заработную плату.
5. Подробно разграничивайте в договорах полномочия штатных и привлеченных исполнителей, если их специализации совпадают.

Мы оказываем услуги по следующим направлениям работы:

• Разработка трудового договора
• Разработка гражданско-правового договора со статусом исполнителя как физлица или самозанятого: снизим риски переквалификации и штрафов и требований от исполнителя, налоговой и трудовой инспекции
• Аудит соответствия трудовых договоров требованиям ТК РФ
• Консультации по оформлению отношений с работником
• Сопровождение споров с работниками и исполнителями:
• защищаем позицию компании как до суда, так и во время суда

Заявку на консультацию можно оставить здесь.