Финансовый консалтинг
Трудовое право для HR

Дистанционный труд

В этом выпуске:
  • Определение и виды дистанционной работы
  • Особенности оформления дистанционной работы

Определение и виды дистанционной работы


Прежде чем говорить о тонкостях оформления дистанционного труда мы предлагаем разобраться в том, что вообще следует понимать под «дистантом» или «удаленкой».

1.1 Содержание понятия «дистанционная работа»
Дистанционной (удаленной) является работа, при осуществлении которой одновременно соблюдаются следующие условия[1]:

  • Трудовая функция выполняется вне места нахождения работодателя (филиала, представительства, иного обособленного подразделения);
  • Место, где работник осуществляет трудовую функцию, ни прямо, ни косвенно не находится под контролем работодателя (например, если рабочее место находится в помещениях, принадлежащих на праве собственности компании, входящей в одну группу компаний с работодателем, это может свидетельствовать о наличии контроля работодателя над рабочим местом работника);
  • Работник для выполнения работы и коммуникации использует Интернет и сети связи общего пользования;
Если позволяет трудовая функция, работать удаленно может практически любой, в том числе и генеральный директор[2].

Дистанционная работа VS надомная работа
На практике нередко дистанционную работу ошибочно отождествляют с надомной, так как и надомники, и дистанционные работники выполняют работу вне места нахождения работодателя.

Необходимо понимать, что труд надомников и дистанционных работников регулируются по-разному. Главным отличием является то, что надомники изготавливают продукцию, которая имеет натурально-вещественную форму[3] на дому. Дистанционные же работники лично выполняют работу, результат которой является информация, сведения, объекты интеллектуальной собственности в любом месте вне местонахождения работодателя[4].

Дистанционная работа VS разъездной характер работы
Иногда дистанционную работу путают с разъездным характером работы. Обращаем внимание, что законодательство не содержит запрета в отношении установления разъездного характера работы для дистанционных работников, а значит трудовым договором можно устанавливать дистант и разъездной характер работы в отношении одного работника. Например, это может быть актуально для торговых представителей, менеджеров по продажам, юристов[6].

1.2 Виды дистанционной работы
Дистанционная работа может устанавливаться как по соглашению сторон, так и по инициативе работодателя.

По соглашению сторон
Трудовым договором могут быть установлены следующие виды дистанционной работы:

  • полностью дистанционная работа (на любой срок);
  • временная:
— полностью дистанционная работа на период не более шести месяцев;
— комбинированная, т.е. чередование дистанционной работы с «офисной» (устанавливается на любой срок).

По инициативе работодателя
Дистанционная работа по инициативе работодателя допускается только в исключительных случаях при угрозе жизни и здоровью работников (катастрофы, аварии на производстве, несчастные случаи и любые другие исключительные случаи), а также по решению властей[7]. Согласие работника в данном случае не требуется[8].
Например, дистанционная работа может быть установлена работодателем, если региональные власти требуют ее установления в связи с распространением COVID-19[9]. Обратите внимание, что речь идет именно об обязанности, а не о рекомендации.

Так, в период распространения пандемии коронавируса московские работодатели были обязаны перевести на дистант не менее 30 % работников, работников старше 65 лет и работников, имеющих определенные заболевания[10].

При введении дистанта по собственной инициативе работодателю необходимо принять локальный нормативный акт (далее – «ЛНА»), о временном переводе работников на дистанционную работу. ЛНА должен содержать следующую информацию[11]:

  • указание на обстоятельство, послужившее основанием для решения о переводе;
  • список работников для перевода;
  • срок перевода;
  • порядок обеспечения работников оборудованием (или компенсации, если работник используют свое имущество);
  • порядок возмещения работникам расходов, связанных с дистантом;
  • порядок организации труда работников (в т.ч. режим работы, способы взаимодействия с работодателем, сроки представления работниками отчетов).

Если работника невозможно перевести на дистанционную работу (например, рабочих), то должен быть оформлен простой по причинам, не зависящим от работодателя и работника[12].

[1] Ч. 1 ст. 312.1 ТК РФ.
[2] Ст. 312.1 ТК РФ.
[3] Ст. 310 ТК РФ.
[4] Ч. 1 ст. 312.1, ч. 2 - 4, 9 ст. 312.3 ТК РФ.
[6] Определения Первого КСОЮ от 12.10.2020 № 8Г-19956/2020, Московского городского суда от 14.07.2020 № 33-24170/2020, Саратовского областного суда от 25.06.2020 № 33-2752/2020.
[7] Ст. 312.9 ТК РФ.
[8] Определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 17.06.2021 № 88-12668/2021.
[9] Ч. 1, 3 ст. 312.9 ТК РФ.
[10] Указ Мэра Москвы от 01.10.2020 № 96-УМ «О внесении изменений в указы Мэра Москвы от 4 апреля 2020 г. № 40-УМ и от 8 июня 2020 г. № 68-УМ».
[11] Ч. 3 ст. 312.9 ТК РФ.
[12] Вопрос № 128723 от 12.05.2020 на информационном портале «Онлайнинспекция.РФ».

Особенности оформления дистанционной работы

По общему правилу перевод работника на дистанционную работу оформляется дополнительным соглашением к трудовому договору. Исключением является только случай введения дистанционной работы по инициативе работодателя, о котором мы писали выше (в этом случае требуется ЛНА).

Тем не менее, если в компании значительная часть работников переведена на дистант, мы рекомендуем принять соответствующий ЛНА, регулирующий труд дистанционных работников. Принятие такого ЛНА сэкономит время и силы при необходимости внесения каких-либо изменений в правила осуществления дистанционной работы.

При принятии положения о дистанционной работе не забудьте ознакомить с ним работника под роспись
[1] с помощью подписания листа ознакомления, журнала ознакомления или в иной форме. Если работник не будет ознакомлен с ЛНА, компанию могут оштрафовать на сумму в размере от 30 до 50 тыс. руб.[2], а также возникнут сложности с привлечением работника к дисциплинарной ответственности за нарушение правил работы на дистанте.

2.1 КЭДО[3] при дистанционной работе
Дистанционная работа по трудовому договору может быть полностью построена на электронном взаимодействии работника и работодателя путем обмена любыми документами[4].

Статья 312.3 ТК РФ разрешает при дистанционной работе перевести все документальное взаимодействие с работником в электронную форму. В этом смысле электронное взаимодействие с дистанционными работниками значительно проще ввести, чем со всеми остальными – достаточно только включить все необходимые условия в дополнительное соглашение. Обмен в электронной форме возможен любыми документами.

Следует отметить, что упрощенная форма обмена электронными документами распространяется только на дистанционных работников. По общему же правилу для введения электронного документооборота работодателю необходимо уведомить работника о факте введения КЭДО, принять отдельный ЛНА, получить согласие работника. При этом в электронные документы нельзя перевести трудовые книжки, акт о несчастном случае на производстве по установленной форме, приказ об увольнении работника, документы, подтверждающие прохождение инструктажей по охране труда[5].

2.2 Место работы дистанционного работника
В последнее время особенно актуальным стал вопрос о том, что будет, если дистанционный работник уехал в другой город или страну, отличную от места его работы, и при этом «забыл» предупредить об этом своего работодателя.

Важно! Дистанционного работника можно направить в служебную командировку для выполнения служебного поручения в местности (на территории), отличной от местности (территории) выполнения трудовой функции[6]. Например, командировкой будет признана служебная поездка дистанционного работника в головную организацию, расположенную за пределами административно-территориальных границ того населенного пункта, где он постоянно работает[7].

Например, что будет, если в трудовом договоре указано место работы г. Москва, а фактически в рабочее время работник находился в г. Рязани?

Роструд отвечает, что в таком случае работника можно привлечь к дисциплинарной ответственности за нарушение условий трудового договора[8]. Более того, трудовой договор может быть расторгнут с таким работником при изменении места выполнения им трудовой функции, если это влечет невозможность выполнения работником обязанностей по трудовому договору на прежних условиях[9]. Например, если в этом месте отсутствует Интернет.

Обратите внимание, что на практике под местом работы понимается населенный пункт, в котором фактически находится работник. Указание более подробного адреса является уже условием трудового договора о рабочем месте[10]. Указывать полный адрес не рекомендуется, так как при его изменении придется вносить изменения в трудовой договор.

2.3 Дистанционная работа за пределами РФ
Возможность удаленной работы за границей по трудовому договору с российским работодателем в целом является спорным.

Минтруд России довольно часто пишет о невозможности заключения трудового договора с дистанционным работником, который трудится за пределами РФ[11], и рекомендует заключать договор ГПХ[12]. Объясняется данная позиция тем, что:

А) трудовое законодательство распространяется только на территорию РФ;
Б) работодатель не может выполнить свои обязанности в сфере охраны труда.

Спойлер: это не все риски, однако наличие рисков не равно невозможность.

Московский ГИТ не столь категоричен и отмечает, что трудовым законодательством
не урегулирован вопрос о работающем за пределами РФ дистанционном работнике[13].
При этом с точки зрения налогового права Минфин России и ФНС России считают возможным заключение с дистанционным работником трудового договора о работе последнего за пределами РФ[14]. Их позиция подкрепляется судебной практикой[15].
В таком случае, по мнению Минфина, наступают лишь определенные последствия: если работник потеряет статус налогового резидента, ставка НДФЛ для него повысится[16].
Итак, какие же существуют риски в случае дистанционной работы за пределами РФ:

А) Высокие риски:
[1] Ч. 2 ст. 22 ТК РФ.
[2] Ч.1 ст. 5.27 КоАП РФ.
[3] Кадровый электронный документооборот.
[4] Ст. 312.3 ТК РФ.
[5] Письмо Роструда от 15 июля 2021 года № ПГ/19582-6-1.
[6] ч. 3 ст. 312.6 ТК РФ.
[7] Письма Роструда от 24.01.2020 № ПГ/37458-6-1, от 15.07.2021 № ПГ/19582-6-1, Письмо Минфина России от 08.08.2013 № 03-03-06/1/31945.
[8]Апелляционное определение СК по гражданским делам Мурманского областного суда от 23.05.2019 по делу № 33-1584/2019.
[9] Ст. 312.8 ТК РФ.
[10] Письмо Роструда от 15.07. 2021 № ПГ/19582-6-1.
[11] Письма Минтруда России от 07.12.2016 № 14-2/ООГ-10811, от 27.07.2016 № 17-3/В-292, от 15.04.2016 № 17-3/ООГ-578, от 07.08.2015 № 17-3/В-410.
[12] Договор гражданско-правового характера.
[13] Письмо Государственной инспекции труда в г. Москве от 14.05.2021 № 77/7-13019-21-ОБ/10-17963-ОБ/18-1356.
[14] Письма Минфина России от 14.04.2021 № 03-04-06/27827, от 18.07.2019 № 03-04-06/53227 и ФНС России от 15.07.2021 № БС-4-11/9947@.
[15] Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа в постановлении от 24.12.2020 № Ф08-10403/2020 по делу № А20-4914/2019, Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 02.06.2020 № 33-8432/2020 по делу № 2-5677/201.
[16] Письма от 01.08.2018 № 03-04-06/54321, от 08.05.2019 № 03-04-05/33559, Определение Московского областного суда от 28.09.2020 по делу № 33-24474/2020.

Последствия непроведения индексации и когда от нее можно законно отказаться

3.1. Последствия непроведения индексации
Работник может в судебном порядке потребовать произвести индексацию зарплаты и компенсацию морального вреда. Один успешный кейс может стать примером для других ваших работников, потому до этого лучше не доводить[1].

Также возможно привлечение к административной ответственности:
  • предупреждение или наложение штрафа на должностных лиц в размере от 1000 до 5000 руб.;
  • на юридических лиц – от 30 000 до 50 000 руб.[2]

Если вы не уверены в актуальности и правомерности ЛНА в своей компании, закажите у нас проверку этих положений, либо полноценный кадровый аудит.

3.2. Когда можно законно отказаться от индексации
Суды допускают непроведение индексации в случаях, когда это обусловлено какими-то факторами, сказывающимися на финансовом состоянии работодателя. Рекомендуется обозначить такие случаи в ЛНА для минимизации рисков.

В качестве таких негативных факторов могут выступать[3]:
  • недостижение определенных объемов прибыли;
  • неблагополучный уровень платежеспособности работодателя;
  • ухудшение финансового состояния организации.

В частности, работодатель вправе[4] установить в качестве условия проведения индексации наличие у него соответствующей возможности или достижение тех или иных финансовых показателей. Если экономические показатели, перечисленные в ЛНА в качестве условий повышения зарплаты, не достигнуты, отсутствие индексации нарушением прав работника не является[5].

Ряд судов также указывает на то, что проведение индексации заработной платы в принципе относится на полное усмотрение работодателя, и допускаются любые случаи непроведения индексации, указанные в соответствующем ЛНА или коллективном договоре[6].

Не стоит злоупотреблять перечнем оснований для непроведения индексации. Такие пункты рассматриваются как исключения из общего правила. Если из ЛНА будет следовать стремление работодателя всеми средствами избежать индексации, обязанность работодателя по утверждению ЛНА и проведению индексации может быть признана неисполненной.

Надеемся, материал этого письма был вам полезен. Заказать разработку ЛНА с порядком проведения индексации можно здесь.

[1] Например, Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 08.04.2019 № 89-КГ18-14, Апелляционное определение Московского городского суда от 16.08.2021 по делу № 33-29311/2021.
[2] Ч. 1 ст. 5.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
[3] П. 10 Обзора ВС РФ 2017, Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 08.04.2019 № 89-КГ18-14, Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 26.03.2019 № 33-7621/2019.
[4] Определение Приморского краевого суда от 23.10.2018 № 33-10242/2018.
[5] Определение Санкт-Петербургского городского суда от 13.02.2018 № 33-3593/2018.
[6] Апелляционные определения Липецкого областного суда от 05.09.2018 № 33-3152/2018, Московского областного суда от 20.04.2016 по делу № 33-10795/2016, Московского городского суда от 18.11.2020 по делу № 33-416494/2020, Московского городского суда от 06.10.2020 по делу № 33-36515/2020, Определение Московского городского суда от 07.06.2019 № 4г-7073/2019.